Sicherheitsdirektion des Kantons Bern SID
Herr Regierungsrat Müller
Kramgasse 20
3011 Bern

Amt für Bevölkerungsdienste ABEV
Herr Aeschlimann
Ostermundigenstrasse 99B
3006 Bern

Bern, 20. Juli 2020

Verfassungswidrige Nothilfeweisung

Sehr geehrter Herr Regierungsrat Müller
Sehr geehrter Herr Aeschlimann
Sehr geehrte Damen und Herren

Bezug nehmend auf die Medienmitteilung der Sicherheitsdirektion «Forderungen der Gruppe ‹Stopp Isolation›: Undemokratisch und unsolidarisch» sowie den von Herrn Aeschlimann unterzeichneten Brief vom 16. Juli 2020 an die genannte Gruppe, erlauben wir uns als Demokratische Juristinnen und Juristen Bern (djb) insbesondere zur (Un-)Rechtmässigkeit der in den sogenannten Rückkehrzentren geltenden Anwesenheitspflicht Stellung zu nehmen. Erschreckend fällt auf, dass die veröffentlichten Ausführungen jegliche Auseinandersetzung mit den Grundrechten der Betroffenen vermissen lassen. Nach hier vertretener Auffassung verletzt die seit dem 1. März 2020 geltende – im Internet bisher nicht zugängliche – «Nothilfe- und Gesundheitsweisung (Nothilfeweisung)» jedoch gleich in mehrfacher Hinsicht grundrechtlich geschützte Rechtspositionen und rechtsstaatliche Grundprinzipien.

Ungenügende gesetzliche Grundlage
Im Brief an die Gruppe «Stopp Isolation» wird ausgeführt, dass gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. d EV AIG und AsylG als nicht bedürftig gelte, wer die angebotenen Leistungen nicht in Anspruch nehmen wolle. Weiter habe das Amt für Bevölkerungsdienste des Kantons Bern (ABEV) in der Nothilfeweisung festgehalten, dass die Personen sich an sieben Tagen die Woche im Rückkehrzentrum aufzuhalten und dort zu übernachten hätten. Bereits aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass die Anwesenheits- und Übernachtungspflicht einzig in der genannten Nothilfeweisung verankert ist und damit ohne Abstützung in einem übergeordneten formell-gesetzlichen Erlass eingeführt wurde. Die Auferlegung einer Anwesenheits- und Übernachtungspflicht stellt keinen blossen Realakt dar – dies haben MOECKLI/KIENER bereits hinsichtlich des verwandten Regimes im Kanton Zürich festgestellt (vgl. MOECKLI/KIENER: Hilfe in Notlagen nur bei Anwesenheit in der Notunterkunft? Zum Recht auf Nothilfe von weggewiesenen Asylsuchenden, in: ZBl 119/2018, S. 513 ff.). Im Gegensatz zu einem Realakt, der «nicht auf das Erzeugen einer Rechtswirkung [abzielt], sondern nur die tatsächlichen Verhältnisse zu verändern [sucht]» (MÜLLER: Bernische Verwaltungsrechtspflege, Bern 2011, S. 113), bedeutet die Verknüpfung finanzieller Ansprüche mit der Anwesenheit und der Übernachtung in einem Rückkehrzentrum die Einführung einer zusätzlichen Voraussetzung für die Ausrichtung finanzieller Unterstützung (siehe nachfolgend) und hat damit eine Veränderung der Rechtslage zur Folge. Deshalb ist die Anwesenheits- und Übernachtungspflicht als Rechtsakt zu qualifizieren, der einer gesetzlichen Grundlage bedarf.

Eine während der Unterbringung in einer staatlichen Einrichtung geltende allgemeine Anwesenheits- und Übernachtungspflicht lässt sich nicht bereits aus dem besonderen Rechtsverhältnis ableiten (vgl. BGE 128 II 156 E. 3b), weshalb eine entsprechende Pflicht gesetzlich explizit verankert werden muss. Angesichts der mit einer Anwesenheitspflicht verbundenen schwerwiegenden Grundrechtseingriffe (siehe nachfolgend) sind darüber hinaus sowohl an Normstufe und Normdichte erhöhte Anforderungen zu stellen, weshalb eine formell-gesetzliche Grundlage unerlässlich ist. Die in der Nothilfeweisung enthaltene Anwesenheits- und Übernachtungspflicht lässt sich aus dem übergeordneten Recht nicht ableiten, weshalb diese ohne Abstützung in einem formell-gesetzlichen Erlass das in Art. 5 Abs. 1 BV allgemein und in Art. 36 Abs. 1 BV spezifisch verankerte Legalitätsprinzip verletzt.

Verletzung der Gewaltenteilung
Gestützt auf Art. 6 Abs. 1 EV AIG und AsylG ist das ABEV für die «Gewährung» der Nothilfe zuständig. In den nachfolgenden Artikeln werden weiter die fehlende Bedürftigkeit (Art. 7), Beginn und Ende der Kostenübernahme (Art. 8) sowie die Bargeldauszahlung (Art. 9) geregelt. Eine Delegationsnorm zur weitergehenden Kompetenz des ABEV, betreffend Ausrichtung der Nothilfe über die zitierten Regelungen hinaus, weitere Voraussetzungen, Pflichten oder Sanktionen einzuführen, ist in der EV AIG und AsylG nicht enthalten. Folglich verfügt das ABEV über keinen Spielraum, betreffend Aufenthalts- und Übernachtungspflicht selber legislativ tätig zu werden.

Wird ein Träger der kantonalen Verwaltung ohne entsprechende formell-gesetzliche Delegation gesetzgeberisch tätig, wird nicht «nur» das Legalitätsprinzip verletzt (Anordnung ungenügender Normstufe), vielmehr verstösst die Regelung an sich zudem gegen das Prinzip der Gewaltenteilung.

Verletzung des Rechts auf Nothilfe
Wie in der Medienmitteilung vom 17. Juli 2020 richtig festgehalten, ist das Recht auf Nothilfe verfassungsrechtlich verankert (vgl. Art. 12 BV sowie Art. 29 Abs. 1 KV). Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts fallen Schutzbereich und Kerngehalt des Rechts auf Hilfe in Notlagen zusammen, weshalb Eingriffe in den garantierten Schutzbereich nicht zulässig sind (vgl. BGE 142 I 1 E. 7.2.4).

Nach der seit dem 1. März 2020 geltenden Nothilfeweisung wird der betroffenen Person bei einem einmaligen Verstoss (Abwesenheit von maximal zwei Tagen/Nächten) ein Verweis erteilt. Wer innerhalb von sechs Monaten erneut gegen die Aufenthalts- und Übernachtungspflicht verstösst (Abwesenheit von einem Tag/einer Nacht), gilt nicht als bedürftig und wird umgehend per Mutationsformular beim ABEV abgemeldet. Wer drei oder mehr Tage/Nächte abwesend ist, wird ohne Verwarnung direkt abgemeldet. Mit der Abmeldung erlöscht der Anspruch der betroffenen Person auf Nothilfeleistungen.

Zwar kann sich die abgemeldete Person unmittelbar nach der Abmeldung wieder beim ABEV melden und wieder einem Rückkehrzentrum zugewiesen werden. Jedoch unterliegt zum einen die betroffene Person nach der Neuzuteilung indes sofort wieder der Anwesenheits- und Übernachtungspflicht und erhält nur Nothilfe, sofern diese Pflicht eingehalten wird. Zum anderen soll es gestützt auf die Nothilfeweisung sogar möglich sein, eine Neuanmeldung aufgrund mehrfachen «Fehlverhaltens» zu verweigern. Auf diese Weise wird der Anspruch auf Nothilfe mit der Einhaltung der Anwesenheits- und Übernachtungspflicht verknüpft. Im Anwendungsbereich der Nothilfe sind Nebenbestimmungen aber nur insofern zulässig, als diese darauf gerichtet sind, die Ausübung des Grundrechts zu sichern.

In der Nothilfeweisung wird festgehalten, die Abmeldung erfolge, weil gestützt auf das auswärtige Übernachten auf die Nicht-Bedürftigkeit einer Person geschlossen werden könne. Inwiefern sich aus der Möglichkeit, mindestens ab und zu ausserhalb des Rückkehrzentrums übernachten zu können, der Schluss ziehen lassen soll, eine Person benötige keine (zusätzlichen) staatlichen Mittel, um etwa Nahrungsmittel, Hygieneartikel, Kleidung oder Transport finanzieren zu können, ist nicht ersichtlich. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass im Einzelfall keine Verpflichtung besteht, entweder alle oder keine der aus Art. 12 BV fliessenden Leistungen tatsächlich in Anspruch zu nehmen (vgl. SCHEFER: Die Kerngehalte von Grundrechten, Geltung, Dogmatik, inhaltliche Ausgestaltung, Bern 2001, S. 352). Vielmehr hat das Bundesgericht klargestellt, dass Nothilfe auch selektiv, d.h. nur in einzelnen Teilbereichen beansprucht werden kann. Gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung darf von einer (teilweise) fehlenden Bedürftigkeit in Bezug auf die Unterkunft nicht auf nicht vorhandene Bedürftigkeit betreffend andere – oder gar alle anderen – Leistungen geschlossen werden. Konkret hat das Bundesgericht die Verknüpfung der Nothilfe hinsichtlich der Krankenkassenprämie mit der Anwesenheit in einer Kollektivunterkunft als sachfremd und nicht dienlich zur Sicherstellung einer zweckkonformen Verwendung der staatlichen Leistungen eingestuft (vgl. BGE 138 V 310 E. 5.3). In diesem Sinne hält Art. 7 Abs. 2 EV AIG und AsylG sodann auch fest, dass das ABEV die Vorgaben der Gesetzgebung über die Krankenversicherung zu beachten hat. Über die zu beurteilende Fragestellung im zitierten BGE hinaus, ist die Verknüpfung der Nothilfe mit der Anwesenheit und Übernachtung in einem Rückkehrzentrum auch mit Blick auf andere Nothilfeleistungen als die Krankenversicherung als sachfremd und nicht dienlich zur Sicherstellung einer zweckkonformen Verwendung der staatlichen Leistungen zu betrachten, weshalb die Anwesenheits- und Übernachtungspflicht gemäss Nothilfeweisung das Recht auf Hilfe in Notlagen verletzt und damit verfassungswidrig ist.

Abgesehen von dieser generellen Unzulässigkeit der Massnahme ist darüber hinaus zu beachten, dass die Sanktionierungsmassnahmen keine Mechanismen zur Bedürftigkeitsprüfung enthalten – im Gegenteil: Die direkte Abmeldung erfolgt automatisch und enthält damit eben gerade keine individuelle Überprüfung der persönlichen Verhältnisse zur Klärung der Bedürftigkeit. Die Anwesenheits- und Übernachtungspflicht resp. die Sanktionierung bei deren Nichteinhaltung sind somit für den vorgegebenen Zweck – die Sicherstellung der Bedürftigkeit der Leistungsempfänger*innen – gänzlich ungeeignet.

Verletzung von Freiheitsrechten
Im Schreiben an die Gruppe «Stopp Isolation» vom 16. Juli 2020 wird festgehalten, dass, wer die Pflicht hat, die Schweiz zu verlassen, gewisse Freiheitsbeschränkungen in Kauf nehmen müsse. Selbst wenn dieser Ansicht zugestimmt werden sollte, sind die Behörden sowie die im staatlichen Auftrag handelnden privaten Akteur*innen durch die geltenden Grund- und Menschenrechte gebunden sowie zu deren Einhaltung verpflichtet. Neben den vorherigen Ausführungen, die für alle betroffenen Personen Gültigkeit haben, können – je nach individueller Konstellation – zusätzlich zum Recht auf Hilfe in Notlagen auch andere grundrechtlich geschützten Rechtspositionen von der Anwesenheits- und Übernachtungspflicht betroffen sein: Namentlich stehen mögliche Eingriffe in das Recht auf Bewegungsfreiheit (Art. 10 Abs. 2 BV; Art. 12 Abs. 1 KV) sowie das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 13 Abs. 1 BV; Art. 12 Abs. 3 und Art. 13 Abs. 1 KV; Art. 8 EMRK; Art. 17 UNO-Pakt II) im Vordergrund. Unter Umständen betroffen sind aber auch – wegen des potenziellen Verunmöglichens der Teilnahme an geschützten Aktivitäten – sowohl die Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 15 BV; Art. 14 KV; Art. 9 EMRK; Art. 18 UNO-Pakt II) als auch die Versammlungsfreiheit (Art. 22 BV; Art. 19 KV; Art. 11 EMRK; Art. 21 UNO-Pakt II) und die Vereinigungsfreiheit (Art. 23 BV; Art. 19 KV; Art. 11 EMRK; Art. 22 UNO-Pakt II). Sind Kinder betroffen, ist zudem die UN-Kinderrechtskonvention zu beachten. Eine detaillierte Auseinandersetzung mit den möglichen Konstellationen würden den Rahmen dieses Briefes jedoch sprengen.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die djb die Anwesenheits- und Übernachtungspflicht gestützt auf die vorstehenden Ausführungen insgesamt als verfassungswidrig und für nicht mit den Prinzipien eines Rechtsstaates vereinbar qualifiziert. Deshalb unterstützen die djb – neben den übrigen Forderungen der Betroffenen – die Forderung nach der Aufhebung der Anwesenheits- und Übernachtungspflicht in den Rückkehrzentren. Sollte die Anwesenheits- und Übernachtungspflicht weiter durchgesetzt werden, sind die djb gerne bereit, Betroffene bei der Beschwerdeführung gegen die entsprechende Regelung zu unterstützen und so immerhin den Zugang zur höchstrichterlichen Überprüfung der Verfassungsmässigkeit zu ermöglichen.

Mit freundlichen Grüssen

Moritz Lange,
Geschäftsleiter Demokratische Juristinnen und Juristen Bern (djb)