Consultation Initiative parlementaire 21. 441 « Favoriser la garde alternée en cas d’autorité parentale con-jointe »
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1 Préambule
En guise de préambule, l’association des Juristes démocrates de Suisse (ci-après : JDS) rappelle son engagement dans la lutte pour la justice sociale et le respect des droits humains. Dans ce cadre, elle promeut les principes d’égalité et la protection des droits des personnes les plus vulnérables.
Les JDS sont très attachés au respect des droits fondamentaux inscrits notamment dans la Constitution fédérale (Cst.), la Convention du Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique (Convention d’Istanbul), la Convention relative aux droits de l’enfant (CDE) et la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (CEDH).
Ces textes ont pour vocation de protéger notamment les femmes et les enfants victimes de violences domestiques, mais également de promouvoir un environnement propice à l’épanouissement harmonieux de leur personnalité.
La Convention d’Istanbul rappelle ainsi dans son Préambule qu’il est reconnu « que la nature structurelle de la violence à l’égard des femmes est fondée sur le genre, et que la violence à l’égard des femmes est un des mécanismes sociaux cruciaux par lesquels les femmes sont maintenues dans une position de subordination par rapport aux hommes » et « que les enfants sont des victimes de la violence domestique, y compris en tant que témoins de violence au sein de la famille ».
La Convention d’Istanbul aspire ainsi à créer une Europe libre de violences à l’égard des femmes et de violences domestiques.
Ces aspects sont notamment concrétisés aux articles 3, 9 et 31 de la Convention d’Istanbul.
L’article 31 de la Convention d’Istanbul énonce ainsi que « les Parties prennent les mesures législatives ou autres nécessaires pour que, lors de la détermination des droits de garde et de visite concernant les enfants, les incidents de violence couverts par le champ d’application de la présente Convention soient pris en compte » (ch. 1) et que « les Parties prennent les mesures législatives ou autres nécessaires pour que l’exercice de tout droit de visite ou de garde ne compromette pas les droits et la sécurité de la victime ou des enfants » (ch. 2).
L’article 19 CDE dispose que « Les États parties prennent toutes les mesures législatives, administratives, sociales et éducatives appropriées pour protéger l’enfant contre toute forme de violence, d’atteinte ou de brutalités physiques ou mentales, d’abandon ou de négligence, de mauvais traitements ou d’exploitation, y compris la violence sexuelle, pendant qu’il est sous la garde de ses parents ou de l’un d’eux, de son ou ses représentants légaux ou de toute autre personne à qui il est confié » (ch. 1).
Ces principes sont également ancrés aux articles 8 et 14 CEDH ainsi qu’aux articles 8, 11 et 35 de la Constitution fédérale.
La présente prise de position ainsi que ses commentaires se font ainsi à la lumière de ces principes généraux et fondamentaux de respect des droits des personnes vulnérables, lesquelles sont, dans le cadre de la séparation parentale, les mères et les enfants.
2 Commentaire par Variante
À titre préalable, les JDS précisent que la présente prise de position ne prend en compte que les familles composées de deux parents hétérosexuels. Il nous semble, en effet, que les effets néfastes de l’initiative 21.449 concernent principalement les mères, et par ricochet les enfants, dans un contexte de séparation avec les pères.
2.1 La variante 1 : art. 298, al. 2ter CC et art. 298b al. 3ter CC (nouvelle teneur) ; art. 12, al. 6 Titre final CC (nouveau)
Cette variante de l’initiative prévoit que l’autorité compétente examine la possibilité de la garde alternée, si un des parents ou l’enfant la demande, et privilégie cette solution, pour autant qu’elle corresponde le mieux au bien de l’enfant. Le refus de l’un des parents ne saurait faire obstacle à l’examen et à l’attribution de la garde alternée.
Le rapport explicatif de la Commission des affaires juridiques du Conseil national de l’initiative 21.449 du 23 mai 2025 (ci-après : rapport explicatif), indique que cette initiative vise à promouvoir un aménagement plus égalitaire de la prise en charge des enfants après une séparation ou un divorce des parents[1].
Deux arguments sont principalement allégués par la Commission, soit le fait que la garde alternée n’est prononcée par les autorités que lorsque les deux parents sont d’accord sur ce point (a) et le fait que les pères sont aujourd’hui en mesure d’aménager leur vie professionnelle pour mettre en œuvre une garde alternée qui améliorerait considérablement la relation entre les parents et leurs enfants ainsi que l’égalité des chances et l’accès au travail (b). Les JDS constatent que la Commission ne s’est fondée sur aucune source pour parvenir à ces constats et que le Conseil fédéral est parvenu à des conclusions opposées sur la base notamment de deux études interdisciplinaires au sein de son rapport du 24 avril 2024 « Garde alternée : Évaluation de la pratique des tribunaux suite à la révision du droit des contributions d’entretien » donnant suite au postulat 21.4141 Silberschmidt du 29 septembre 2021(ci-après : rapport du Conseil fédéral).
Finalement, les JDS constatent l’absence totale de référence à la problématique de la fixation des contributions d’entretien (c) ainsi que celle relative aux violences conjugales (d) qui sont pourtant centrales dans les procédures judiciaires en fixations des droits parentaux lors des séparations parentales.
a) Prononcé de la garde alternée par les autorités
« La commission estime (…) que dans la pratique de certains tribunaux de première et de deuxième instance, la garde alternée continue d’être prononcée seulement lorsque les deux parents sont d’accord. Un renforcement législatif s’avère donc nécessaire. »[2]
Sur la base d’une étude interdisciplinaire menée pour évaluer la pratique des tribunaux par suite de la révision du droit des contributions d’entretien, en particulier en ce qui concerne la garde, le Conseil fédéral constate dans son rapport du 24 avril 2024 notamment ce qui suit :
- 90% des parents parviennent à un accord sur la garde en cas de divorce, et la garde alternée n’est que rarement retenue ;
- Dans 7 à 19% des cas, selon les cantons, une garde alternée a été instaurée dans le cadre des procédures de protection de l’union conjugale et des mesures provisionnelles et entre 9 à 29 % dans les jugements de divorce ;
- Les demandes de garde alternée formulée par un seul parent sont rares et sont toujours le fait du père. Vu le faible nombre de cas, on ne dispose pas de résultats probants sur le taux d’acceptation ;
- En cas de garde alternée, les parts de prise en charge inégale sont nettement plus courantes que les répartitions identiques. Même si on constate que les pères s’investissent de plus en plus dans la prise en charge de leurs enfants, la part qu’ils demandent est en général très éloignée d’un arrangement équilibré. Lorsqu’un des parents assume une grande part de la prise en charge, c’est le plus souvent la mère.
- La vision qu’ont les juges de l’élargissement du droit de visite a fondamentalement changé. Autant que faire se peut, ils veillent à maintenir la présence des deux parents dans le quotidien des enfants.[3]
Par ailleurs, sur la base d’une étude interdisciplinaire portant spécifiquement sur la responsabilité de la prise en charge et de l’éducation des enfants, quand les parents ne vivent pas ensemble, le Conseil fédéral constate dans son rapport du 24 avril 2024 que pour 15% des parents ayant l’autorité parentale conjointe, c’est le tribunal ou l’APEA qui a décidé des modalités de garde, les parents ne parvenant pas à trouver une solution amiable. Dans près d’un tiers de ces cas, une garde alternée a été ordonnée. [4]
Aussi, les JDS, conformément aux conclusions du rapport du Conseil fédéral, constatent que le postulat de la Commission n’est aucunement vérifiable. Au contraire, il ressort de ce qui précède que les juges veillent attentivement à ce que les parents soient les deux présents dans le quotidien des enfants.
Les JDS confirment, à la teneur de l’expérience professionnelle de ses juristes, qu’en cas de désaccord, la garde alternée est systématiquement sollicitée par le père et que la garde alternée est d’ores et déjà régulièrement prononcée par les autorités malgré le désaccord des parents.
Par conséquent, ce premier argument avancé par la Commission est empiriquement faux.
b) Aménagement de la vie professionnelle des pères, qualité de la relation parent/enfant et égalité des chances
Selon la Commission, « compte tenu de l’augmentation de la participation des pères aux activités familiales et domestiques, ainsi que de l’augmentation des places en crèches et accueils extrascolaires, tout comme de la possibilité de se prévaloir d’autres membres de la famille (grands-parents en particulier), la plupart des pères [seraient] aujourd’hui en mesure d’aménager leur vie professionnelle de manière à prendre en charge leur enfant plus que le temps reconnu dans le cadre d’un droit de visite usuel. Une garde alternée, aménagée au cas par cas, améliorerait de manière considérable la relation entre les parents et leurs enfants et favoriserait en outre l’égalité des chances et l’accès au travail pour les deux parents. »[5]
Sur la base d’une étude interdisciplinaire portant spécifiquement sur la responsabilité de la prise en charge et de l’éducation des enfants, quand les parents ne vivent pas ensemble, le Conseil fédéral constate dans son rapport du 24 avril 2024 notamment ce qui suit :
- Les parents séparés qui se répartissent équitablement la prise en charge sont minoritaires ; il en va de même des parents vivant ensemble ;
- La majorité des enfants qui vivent (presque) toujours chez un seul de leurs parents ont des contacts réguliers avec le second dans l’autre foyer ;
- Seuls 37% des parents ayant le régime légal de garde alternée s’occupent effectivement en alternance de leurs enfants, c’est-à-dire au moins un tiers du temps chacun. Ce taux chute à 26% lorsque la garde alternée a été ordonnée contre la volonté d’un parent ;
- Dans 34% des cas, la prise en charge est assurée par les deux parents, mais l’enfant dort chez sa mère au moins les deux tiers du temps ;
- Dans les 29% restants, les enfants vivent de facto chez un de leurs parents et rendent seulement visite à l’autre ;
- Pour la plupart des enfants, les deux parents restent des personnes de références centrales. Le fait qu’un enfant soit pris en charge de manière alternée, donc qu’il dorme au moins un tiers du temps chez chaque parent, ou que les contacts avec l’autre parent soient intenses ne semble pas décisif pour la place de ce parent dans le réseau relationnel de l’enfant : quelle que soit la part de prise en charge, deux tiers des enfants de douze ans et plus comptent leurs deux parents parmi leurs personnes de référence les plus proches ;
- La prise en charge alternée requiert des contacts et de la coopération. La rupture complète de la communication et de la coopération se fait avant tout au détriment des enfants, qui transitent entre deux foyers ennemis, doivent supporter les tensions et parfois même agir comme émissaires. Il peut être très éprouvant pour eux d’être contraints de supporter et de compenser le manque de communication de leurs parents ;
- Il faudrait plus souvent demander aux enfants quels sont leurs souhaits et leurs besoins. [6]
Compte tenu de ces constats, les JDS rejoignent la conclusion du Conseil fédéral selon laquelle « élever la garde alternée au rang de modèle de garde standard dans la loi ne serait pas compatible avec le bien de l’enfant, qui demeure la maxime suprême pour déterminer les parts de prise en charge. (…) Dès lors la notion de droit à une prise en charge parfaitement égale des enfants reflète peut-être davantage un besoin des parents que des enfants. Selon les observations faites dans la pratique, les enfants peuvent s’accommoder de différents modèles de prise en charge du moment que les deux parents sont favorables au modèle choisi »[7].
Ainsi, il est démontré empiriquement que les mères continuent de prendre principalement en charge les enfants après la séparation, peu importe le modèle de garde choisi ou instauré par les autorités compétentes.
La pratique démontre également que la rupture de contact et de communication entre les parents est un obstacle à la mise en place d’une garde alternée dans l’intérêt bien compris des enfants.
La Commission n’a aucunement démontré l’augmentation du nombre de place en crèches ou extrascolaire, ni même que le taux du travail des pères aurait diminué[8]. Elle n’a pas non plus établi que les enfants solliciteraient la mise en place d’une garde alternée sans qu’elle soit pour autant accordée dans la procédure judiciaire.
Aussi, les JDS considèrent que la Commission n’a considéré dans son analyse que l’intérêt des pères dans le cadre des séparations parentales aux dépens de l’intérêt des enfants.
Les JDS estiment que la protection de l’intérêt de l’enfant doit être au cœur de la réflexion sur le mode de garde envisagé après la séparation entre les parents, ce qui empêche de privilégier un mode de garde plutôt qu’un autre et implique de prendre en considération une série de facteurs concrets.
Il ressort d’ailleurs du rapport explicatif de la Commission que d’autres pays ont tenté de privilégier le système de garde alternée, mais que cela a pu avoir des conséquences néfastes pour la sécurité des enfants, notamment en Australie[9]. Aucun des pays étudiés n’est parvenu à mettre en place un régime judiciaire tel que celui proposé par l’initiative parlementaire sans que cela n’ait été préjudiciable pour les enfants, allant ainsi à l’encontre de leur intérêt[10].
c) Fixation de la contribution d’entretien
La Commission ne soulève pas la problématique de la contribution d’entretien au sein de son rapport. Pourtant, le Conseil fédéral a souligné le fait qu’il faut prendre en compte que la répartition de la garde détermine le montant des contributions d’entretien[11]. « Étant donné que l’arrangement de la garde influe sur le mode de calcul, une modification minime du taux de prise en charge peut déjà avoir des conséquences considérables sur la répartition des contributions d’entretien entre les parents. Des mesures s’imposeraient pour fluidifier ce passage »[12].
Il est démontré empiriquement que ce sont les mères qui se consacrent majoritairement à l’éducation de leurs enfants durant la vie commune, notamment en baissant leur taux d’activité salariée, voire en renonçant totalement pour un temps à leur carrière lorsque les enfants sont en bas âges[13].
Aussi, dans l’écrasante majorité des séparations, ce sont les pères qui sont débiteurs de l’entretien de la famille.
À cet égard, les JDS confirment, à la teneur de l’expérience professionnelle de ses juristes, que la garde alternée est régulièrement sollicitée par les pères dans les procédures judiciaires afin d’éviter de devoir contribuer à l’entretien des enfants. En outre, comme le démontre le rapport du 24 avril 2024 du Conseil fédéral, dans le cas où une garde alternée est prononcée, il est très fréquent qu’une garde exclusive de fait soit maintenue chez la mère, qui s’est vue allouer une contribution d’entretien limitée, voire aucune contribution d’entretien.
Cette situation est contraire à l’intérêt bien compris des enfants, qui se trouvent déjà économiquement précarisés en raison de la séparation.
Les JDS expriment également leur inquiétude pour les mères qui se retrouve alors sans ressources et sans perspectives d’en solliciter au père dans le cadre d’une procédure judiciaire de séparation ou de divorce si une garde alternée est envisagée, et ce, bien que leur précarité économique découle en partie de la prise en charge principale des enfants durant la vie commune.
Il serait d’ailleurs conforme au principe de solidarité, notamment ancré à l’article 164 CC, qu’une contribution d’entretien soit due en cas de garde alternée instaurée après une séparation lorsque la répartition des tâches durant la vie commune a été inégale.
Par conséquent, les JDS rejoignent la conclusion du Conseil fédéral au sein de son rapport selon laquelle « il appartient à la politique de la famille et de l’enfance d’encourager ces modes prises en charge »[14].
Les JDS estiment qu’il convient d’étudier les réformes envisageables afin de permettre d’atteindre une plus grande égalité dans la prise en charge des enfants, notamment en ce qui concerne le congé paternité ou l’égalité salariale, afin que les tâches soient assumées par les parents de façon plus égalitaire durant la vie commune et, qu’en cas de séparation, ils puissent envisager le mode de garde privilégié sans que leur choix n’ait une incidence économique trop importante.
d) Violences conjugales
La Commission n’a aucunement évoqué la question des violences conjugales au sein de son rapport explicatif.
Pourtant, le Conseil fédéral considère que « la difficulté fréquente à prouver les accusations de violence et la forte conviction que le contact avec les deux parents est en principe dans l’intérêt de l’enfant pourraient conduire à minimiser, à normaliser ou à nier totalement la violence. Les auteurs recommandent donc de déterminer systématiquement si des cas de violence domestique (y compris la violence dans le couple parental) sont connus, notamment pour déterminer comment la prendre en compte lors de l’attribution de la garde et de la règlementation des relations personnelles, afin de garantir la protection de l’enfant et du parent victime de la violence »[15].
Les JDS considèrent également que cette problématique doit être intégrée dans les réflexions de réformes légales portant sur les droits parentaux.
En effet, il est démontré empiriquement que le bien de l’enfant préconise de ne pas l’exposer à des violences.
Aussi, les JDS se réfèrent à l’argumentaire contre le projet de loi 21.449 développé par Kids Too[16], auquel ils adhèrent pleinement.
Pour tous les motifs exposés ci-dessus, les JDS concluent au rejet de cette variante.
2.2 La variante 2 : art. 298, al. 2ter CC et art. 298b al. 3ter CC (nouvelle teneur) ; art. 12, al. 6 Titre final CC (nouveau)
Cette variante propose d’ancrer dans la loi l’obligation pour l’autorité compétente d’examiner la possibilité d’une prise en charge égalitaire de l’enfant lorsque les parents exercent l’autorité parentale conjointe. L’autorité doit s’en écarter si cela correspond le mieux au bien de l’enfant.
Les JDS renvoient aux réflexions développées dans la variante 1 et concluent également au rejet de cette variante.
3 Discussion
La généralisation de la garde alternée repose sur la fiction d’une égalité entre les pères et les mères en ce qui concerne la répartition des tâches au sein de la famille. Les conditions – temps partiel, accueil extrascolaire et soutien des proches – seraient réunies pour que les pères puissent assurer la même prise en charge que les mères. Pour ces dernières, cette nouvelle organisation au sein du duo parental faciliterait l’accès au travail. En somme, le modèle dit « traditionnel » de répartition des tâches dans la famille serait en voie d’extinction et la généralisation de la garde alternée participerait à favoriser le processus.
Cependant, dans les faits, les statistiques n’attestent pas d’augmentation conséquente du nombre de pères qui travaillent à temps partiel ni leur participation accrue aux tâches domestiques et éducatives pendant la vie commune, ainsi qu’après la séparation. Pour les mères, l’impact de la répartition traditionnelle des tâches au sein des couples sur leur parcours professionnel est durable, et ne sera pas pallié par la généralisation de la garde alternée.
Pour l’instant, il n’y a pas d’égalité entre les mères et les pères dans le temps alloué à la vie professionnelle et à la vie familiale et les JDS considèrent que l’avènement d’une telle égalité ne sera pas le résultat d’une généralisation de la garde alternée, mais de politiques sociales.
L’instauration d’une garde alternée quasi-automatique aurait également pour effet de précariser davantage les mères qui, en plus d’assumer de facto de façon majoritaire la prise en charge de l’entretien en nature malgré une garde alternée mise en place, devraient en plus assumer les aspects financiers inhérents à ce modèle de garde, au détriment de l’enfant.
Les JDS constatent ainsi que, sous couvert d’égalité entre les femmes et les hommes, ces réformes servent surtout les intérêts des pères, qui ne veulent pas être « réduits au rôle de banquier »[17], aux dépens des intérêts des enfants.
La Commission fait ainsi une proposition de réforme contraire aux droits fondamentaux ancrés tant dans la Convention d’Istanbul que dans la CDE et la CEDH. Dite réforme est dès lors incompatible avec le droit international et la Constitution fédérale qui sont le fondement et la base nécessaire à la protection des personnes vulnérables, à savoir les enfants et les mères dans le cadre d’une séparation parentale.
Aussi, les JDS concluent fermement au rejet de ces réformes.
[1] Rapport explicatif, p. 2.
[2] Rapport explicatif, p. 2.
[3] Rapport du Conseil fédéral, pp. 13 à 15 et références citées.
[4] Rapport du Conseil fédéral, p. 19 et références citées.
[5] Rapport explicatif, p. 18.
[6] Rapport du Conseil fédéral, pp. 18 à 22 et références citées.
[7] Rapport du Conseil fédéral, pp. 25 et 26 et références citées.
[8] Les derniers chiffres de l’Office fédéral des statistiques n’affichent pas d’augmentation significative du travail à temps partiel chez les pères ; https://www.bfs.admin.ch/bfs/fr/home/statistiques/travail-remuneration/activite-professionnelle-temps-travail/caracteristiques-main-oeuvre/plein-temps-temps-partiel.html
[9] Rapport explicatif, pp. 12 à 14 et références citées.
[10] Rapport explicatif, pp. 12 à 14.
[11] Rapport du Conseil fédéral, p. 25
[12] Rapport du Conseil fédéral, p. 28 et références citées.
[13] Taux d’activité professionnelles des femmes, Office fédérale de la statistique, publié le 05.11.2024
[14] Rapport du Conseil fédéral, p. 25 et références citées.
[15] Rapport du Conseil fédéral, pp. 26 et 27 et références citées.
[16] https://www.kidstoo.ch/app/uploads/KidsToo_21-449_Garde_alternee_argumentaire.pdf
[17] Motion 22.4000 Romano. Le texte de cette motion peut être consulté à l'adresse suivante : www.parle-
ment.ch > Travail parlementaire > Recherche Curia Vista > Numéro d’objet.